前言
近来，国信证券股份有限公司与深圳市国信股权投资基金管理有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案件判决“出炉”，广东省高级人民法院二审维持了一审判决第一、二项，改判国信基金公司赔偿经济损失及维权开支共计1000万元，刊载声明消除影响。
此案引起了了热议，因为二审判决对“恶意”和“情节严重”两大惩罚性赔偿责任的要件进行充分论证，改判一审30万元赔偿数额，全额支持原告1000万元的诉讼请求，彰显了严格保护的司法力度。在计算赔偿方面，充分尊重私募基金的行业特点及发展规律，对大量证据内容、财务数据、商业模式等进行体系化分析，谨慎且详细地计算出侵权获利，并采用可参考的另一种计算方式检验前项结果的合理性和准确性，丰富了惩罚性赔偿案件的司法实践。个案亦为金融领域乃至其他知识产权侵权诉讼中，当事人如何主张惩罚性赔偿及举证提供参考（引自广东省高院郑颖法官）。
在此背景下，辉知队以最高院的五个指导案例为样本，对惩罚性赔偿的适用要件以及考量因素进行分析。
一、我国惩罚性赔偿制度的立法沿革
2013年修正的《中华人民共和国商标法》率先规定了惩罚性赔偿规则，该法第六十三条规定，对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以按照确定赔偿基数的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支……..权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”
2019年商标法修正案对上述规定作出修改，将未能查明损失或者获利时的惩罚性赔偿上限提高到了500万。
2020年修正的《中华人民共和国专利法》《中华人民共和国著作权法》等单行法均增加了惩罚性赔偿条款。
2021年施行的《中华人民共和国民法典》一千一百八十五条规定故意侵犯他人知产产权情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。
2021年3月2日，最高人民法院发布《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》，对认定主观恶意、情节严重的应当参考的因素作出了详细规定。
从以上立法沿革看，我国知识产权惩罚性赔偿制度虽然实施时间较短，但是一直处于不断完善之中，虽然立法以及司法解释对适用知识产权惩罚性赔偿的要件作出了规定，但是知产案件个案差异较大，法官具有较大的自由裁量权，故裁判尺度难免出现不一，但是2021年最高人民法院知识产权案件适用惩罚性赔偿司法解释出台后，进一步回应了司法实践中的争议，对于类案同判具有较大的指导意义。
二、知识产权类案件适用惩罚性赔偿须同时满足“故意侵权”以及“情节严重”
《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第一条第一款规定：“原告主张被告故意侵害其依法享有的知识产权且情节严重，请求判令被告承担惩罚性赔偿责任的，人民法院应当依法审查处理。”对于何为“故意”、何为“情节严重”，司法解释做了列举式释明。
第三条第二款规定：“对于下列情形，人民法院可以初步认定被告具有侵害知识产权的故意：（一）被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的；（二）被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害关系人的法定代表人、管理人、实际控制人的；（三）被告与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过被侵害的知识产权的；（四）被告与原告或者利害关系人之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商，且接触过被侵害的知识产权的；（五）被告实施盗版、假冒注册商标行为的；（六）其他可以认定为故意的情形。”
第四条第二款规定：“被告有下列情形的，人民法院可以认定为情节严重：（一）因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为；（二）以侵害知识产权为业；（三）伪造、毁坏或者隐匿侵权证据；（四）拒不履行保全裁定；（五）侵权获利或者权利人受损巨大；（六）侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康；（七）其他可以认定为情节严重的情形。”
如果侵权人故意侵权，但未达到情节严重的程度，则法院将不会适用惩罚性赔偿；若侵权人的侵权情节即便比较严重，但原告无法举证被告系故意侵权，法院也只能根据填平原则来认定侵权人的赔偿责任。
故司法实践中，作为原告，如何举证举证被告系恶意侵权且情节严重，尤为重要。而作为被告，如何抗辩以降低自身的侵权责任，亦值得关注。
下面笔者以最高人民法院公布的五起侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿典型案例为例，梳理法院适用惩罚性赔偿的裁判思路。
在阿迪达斯有限公司与阮国强等侵害商标权纠纷上诉案中1，关于阿迪达斯公司请求适用惩罚性赔偿的问题。法院认为，商标法第六十三条第一款以实际损失、侵权获利、许可使用费为基础，针对情节严重的恶意侵权行为人又进一步为权利人提供了惩罚性赔偿制度。法院根据相关证据认定阿迪达斯公司因正邦公司的侵权行为所遭受的实际损失后，认为适用惩罚性赔偿制度，还需满足两个条件，一是恶意侵权，二是情节严重。在该案侵权行为发生之前，正邦公司于2015年、2016年先后两次因生产、销售侵犯阿迪达斯公司商标权的鞋帮产品被处以行政处罚，且阮国强因本案侵权行为接受行政机关询问时表示知道被查获的鞋帮侵犯他人注册商标权，但是这些鞋帮销路好、利润高。正邦公司多次侵犯阿迪达斯公司的多枚相同商标权的行为，表明其主观恶意非常明显，其中前两次被查获的鞋帮合计3250双，已经销售出去的鞋帮合计7400双，累计10650双，将近两倍于本案所涉侵权鞋帮数量。正邦公司登记注册于2014年、注销于2018年，2015-2017年三年连续因侵犯阿迪达斯公司商标权被行政机关查获并处罚，且侵权鞋帮上标注的侵权标识与阿迪达斯公司的相应商标标识一致，法院认为应当认定正邦公司的侵权行为在数量上具有规模性，在时间上具有持续性，在后果上具有恶劣性，符合情节严重的特点。本案中，法院根据被告屡次侵权并受到行政处罚依然不改认定其主观恶意，从侵权获利、侵害商标的形式、规模以及持续时间认定侵权的情节。
在鄂尔多斯公司与米琪公司侵害商标权纠纷案中2，法院认为原告的“鄂尔多斯”系列商标在设计上具有较强显著特征，且在服装类商品上经过使用已具有较高的知名度，被告在被控侵权的毛线产品上将与涉案商标几乎完全相同的标识作为包装显著标识进行了突出使用；被告米琪公司在其经营的“米琪服饰专营店”中，对被控侵权产品进行图片展示时亦将涉案标识摆在显著位置；再者，被告米琪公司被诉销售侵权产品的系“天猫”店铺，较其他普通“淘宝”网店而言，相关公众会认为“天猫”店铺的信誉度和商品质量更有保障，故实施的侵权行为给商标权人造成的损害更为严重。最后，考虑到被告米琪公司作为“毛线、围巾线、羊绒线”等与服装存在紧密关联商品的经营者，理应知晓涉案商标的知名度，其在自营网店突出使用与涉案商标几乎完全相同的标识且侵权时间较长，主观恶意明显，侵权情节严重，宜按照米琪公司因侵权获利的两倍确定赔偿数额。本案中，法院并未严格的按照主观恶意与情节严重分开审查，从被告对侵权标识的使用位置、侵权店铺的性质、商品品类的类似程度以及侵权时长，最后综合确定满足惩罚性赔偿的适用要件，换言之，被告的侵权行为具有主观恶意且情节严重。
在冯思与宜宾五粮液股份有限公司等侵害商标权纠纷上诉案中3，原告五粮液公司主张适用惩罚性赔偿，原审法院认为是否适用惩罚性赔偿，应当结合《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条规定进行审查，即适用惩罚性赔偿应具备两个条件，缺一不可。一方面，被诉侵权行为必须是恶意侵犯商标专用权、情节严重的行为。结合本案，首先，徐中华作为古墩路店和凯旋路店的实际控制人，故意实施侵权行为，大量销售五粮液白酒仿冒产品，侵权获利数额大，被诉侵权产品上的侵权标识与五粮液公司主张的涉案权利商标标识相同或高度近似，且二者使用于相同产品上，产品的款式、颜色、商标的标识位置等几乎完全相同，此种全面摹仿涉案注册商标及产品的行为足见其侵犯涉案商标专用权、攀附商标专用权人商誉的主观意图十分明显。其次，古墩路店和凯旋路店因多次实施针对五粮液相关商标的侵权行为被予以行政处罚，且持续侵权至各被告因刑事案件被抓获时止，其中徐中华作为刑事案件主犯，足见民事侵权情节严重，其在同一时期于上海开设的门店亦因其他非涉案商标而被予以行政处罚，从其实际控制多家门店的情况来看，其主观上对于侵权行为系明知且仍继续实施侵权行为。再次，古墩路店和凯旋路店均在店招及店内装潢使用“五粮液”字样，且店内销售各种品牌的假冒酒类产品，此种侵权行为意在造成一般公众对商标使用的混淆而达到侵权目的，造成市场混淆。最后，结合涉案商标的声誉及商业价值、五粮液品牌的知名度，徐中华销售假冒知名白酒，提供质量完全次于商标权人的酒类商品，损害社会公共利益，虽然有部分消费者通过退款退货的方式挽回一部分损失，但涉案侵权行为给五粮液品牌通过长久努力积累起来的商业信誉带来负面评价，侵权后果较为严重。另一方面，惩罚性赔偿系在权利人的损失、侵权人的获利以及商标许可使用费的基础上确定一倍以上三倍以下赔偿数额。如上所述，原审法院仅能认定侵权人在凯旋路店的获利，五粮液公司未充分举证证明古墩路店涉案侵权获利的确切金额，在先刑事判决亦未对涉及本案商标的非法获利金额进行单独认定，虽然古墩路店不符合适用惩罚性赔偿标准，但本院对于涉案侵权行为的严重情节将予以充分考虑。本案在确定惩罚性赔偿数额时，充分考量被诉侵权行为的情节，包括侵权人的主观过错、侵权行为的性质、持续时间、地域范围、侵权规模、侵权后果等（本案中法院将被诉侵权行为的主观恶意作为情节之一一并论述），商标的知名度及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定，同时考虑到除徐中华外的其他当事人在共同侵权行为中的参与程度（包括参与期间、所在门店情况），五粮液公司为制止侵权行为必然支出差旅费、律师代理费，结合案情的复杂程度及律师的工作量酌情认定。
在小米科技公司等与中山奔腾公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案件中4，原告小米科技公司、小米通讯公司要求按照侵权人因侵权所获得的利益计算，并考虑驰名商标的显著性和知名度以及侵权时间、范围等因素，对被告的恶意侵权行为适用惩罚性赔偿。一审法院认为：1.从销售情况看，京东网、淘宝网、苏宁易购、1号店、拼多多等电商平台的23家店铺均销售中山奔腾公司、独领风骚公司制造的被控侵权产品，其中既有中山奔腾公司、独领风骚公司的自营店铺，也有中山奔腾公司、独领风骚公司自认为其经销商的店铺，另有其他店铺。中山奔腾公司还在线下实体经营场所直接销售被控侵权产品。中山奔腾公司、独领风骚公司对除其自营店及经销商店铺之外的其他店铺销售其产品的事实不予认可，但未能提供证据证明其他店铺销售的为仿冒其标识的产品，而这些店铺销售的产品与其自营店、经销商销售的被控侵权产品从包装到产品均完全一致，故其抗辩不能成立。销售中山奔腾公司、独领风骚公司生产的被控侵权产品的店铺数量众多，销售范围广、数量多，产品种类多样，销售额巨大。根据小米科技公司、小米通讯公司以店铺中商品评论数量作为销售量进行的统计，以上店铺销售被控侵权产品的销售总额达76153888.8元。而向电商平台调取的数据显示，中山奔腾公司在京东网开设的索菲亚生活电器旗舰店（原名小米生活官方旗舰店）的销售总额为13836546.66元；独领风骚公司在淘宝网开设的Beves奔腾电器官方店（原名小米生活官方店）的销售总额6499201.67元。将小米科技公司、小米通讯公司根据评论数量计算的结果与调取的数据对比可见，以评论数量计算的销售量及销售额并不准确，远低于实际的销售量及销售额，原因是部分消费者在交易后未发表评论，故该部分交易在店铺的评论中未能体现。由此可以推断，以上店铺实际销售被控侵权产品的总额超过76153888.8元，即使是只加上该两店铺的销售数据差额，销售总额也达83157636元。国内两大电器上市公司的年度报告显示，小家电行业的毛利率为29.69%-37.01%。中山奔腾公司、独领风骚公司也为生产、销售小家电的企业，其规模虽小于上市公司，但其综合成本也应小于上市公司，其利润率应大于上市公司。以该两上市公司小家电毛利率的中间数33.35%作为中山奔腾公司、独领风骚公司制造、销售被控侵权产品的利润率较为公平合理，据此计算，其利润为27733071.6元。2.从中山奔腾公司、独领风骚公司实际的经营行为看，中山奔腾公司在与余姚智米生活电器有限公司签订的合作协议中，约定了每年29万台产品的销售量，即使按其商标许可使用费的最低标准10元/台计算，利润至少为290万元，且其约定“小米生活”商标的转让价不低于2000万元，说明该标识可为其带来的巨额利益；中山奔腾公司在商标许可使用合同中，约定了不同产品的商标使用费标准及产品年销售任务，据此计算的年商标许可使用费约为230万元；在合作协议中，合作对方的年销售任务至少为2100万元，按前述利润率计算的利润至少超过600万元。3.从小米科技公司、小米通讯公司案涉商标的知名度和显著性看，小米科技公司、小米通讯公司的案涉“小米”商标在被告申请注册“小米生活”商标前已达驰名程度，具有较高的市场知名度、美誉度和影响力，具有较强的显著性。4.从侵权行为看，中山奔腾公司侵权的意图明显，其从小米科技公司、小米通讯公司注册、使用“小米”商标后即摹仿该商标，申请注册“小米生活”商标，其后又申请注册小米科技公司、小米通讯公司已注册的“”“米家”等商标，使用与小米科技公司、小米通讯公司宣传语近似或基本相同的宣传语，使用与小米科技公司、小米通讯公司配色相同的配色，申请与小米科技公司、小米通讯公司商标近似的域名，从2017年2月起即制造、销售被控侵权产品；独领风骚公司虽注册成立的时间较晚，但其与中山奔腾公司间存在股东、法定代表人和业务上的关联关系，其使用与小米科技公司、小米通讯公司的“米家”商标相同的字号，使用中山奔腾公司注册的侵犯小米科技公司、小米通讯公司商标权的域名，中山奔腾公司、独领风骚公司全面摹仿小米科技公司、小米通讯公司及其商标、产品，企图使相关公众误认为其与小米科技公司、小米通讯公司间存在某种特定的联系或商标许可使用关系，并且实际已使用造成混淆。中山奔腾公司、独领风骚公司的侵权行为具有极为明显的恶意，情节极为恶劣，所造成的后果亦十分严重，应当适用惩罚性赔偿。按中山奔腾公司、独领风骚公司侵权获利数额的二倍计算，数额为55466143.2元；同时，浙江省高级人民法院认为，在确定具体的惩罚倍数时还需考虑以下事实和相关因素：1.2018年8月8日涉案“小米生活”注册商标被国家商评委宣告无效，2019年9月9日北京知识产权法院作出行政判决，驳回中山奔腾公司的诉讼请求。2019年6月12日一审法院对本案作出判决，而小米科技公司、小米通讯公司一、二审提供的证据显示，直到二审期间，中山奔腾公司、独领风骚公司仍在持续宣传、销售被控侵权商品，具有明显的侵权恶意。2.根据小米科技公司、小米通讯公司在一审提交的数份公证书记载，其在涉案大部分线上店铺中仅公证购买一款商品，以该款商品评论数计算销售额，并未将店铺中所有侵权商品销售额计算在内。而中山奔腾公司、独领风骚公司通过多家电商平台、众多店铺在线上销售，网页展示的侵权商品多种多样，数量多，侵权规模大，这一情节亦应作为确定惩罚数额的考量因素。3.涉案“小米”商标为驰名商标，具有较高的知名度、美誉度和市场影响力。但被控侵权商品“小米生活”Mi001电磁炉螺钉和连接，MW-806手持式挂烫机分别于2018年、2019年被上海市市场监督管理局认定为不合格产品。且从涉案店铺商品评价可知，部分用户亦反映被控侵权商品存在一定的质量问题。因此，中山奔腾公司、独领风骚公司在被控侵权商品上使用“小米生活”商标，在一定程度上会降低消费者对于“小米”驰名商标的信任，导致该商标所承载的良好声誉受到损害，故对于涉案侵权行为应加大司法惩处力度。
本案篇幅较长，之所以将法院说理完整摘录是因为该案件对惩罚性赔偿案件的举证、质证、认定起到较大的指导意义。一审法院通过被诉侵权行为的销售规模、商品种类、销售额、原告商标的知名度、显著性、多次模仿商标多纬度多论述了被告的主观恶意以及被诉侵权行为情节的严重性，二审法院完全认同故予以维持。除此以外，二审从商标无效后继续使用、侵权商品的规模、时间、商品质量问题等角度对原告的影响等方面对惩罚性赔偿的倍数作了补充论述。
在欧普照明股份有限公司诉广州市华升塑料制品有限公司侵害商标权纠纷案中5，关于该案应否适用惩罚性赔偿问题，根据我国《商标法》规定，对于恶意侵犯商标专用权且情节严重的侵权行为，可以适用惩罚性赔偿。
1．关于恶意的认定。法院认为恶意是行为人的主观状态，属于“明知”仍故意为之。在本案中，首先，华升公司明知他人享有商标权，仍故意实施侵权行为。欧普公司起源于广东省，早在2007年就多次被认定为中国驰名商标，华升公司作为同一地区同一行业的经营者，仍故意在相同商品上使用多个近似商标，主观恶意明显。其次，华升公司明知其不享有相关商标权利，仍然故意实施商标侵权行为。故华升公司在申请注册“欧普特”商标时，显然已经充分知晓“欧普特”商标不能用在第11类商品上。但华升公司仍然故意将其注册在第21类的“欧普特”商标跨类别地使用于第11类的灯类商品上，可见华升公司侵犯欧普公司商标权、攀附欧普公司商誉的主观意图明显。
2．关于“情节严重”的认定。“情节严重”是指被控侵权人从事的侵犯商标专用权的行为，从方式、范围、所造成的影响等方面均对权利人产生了较大的损失和消极影响。本案中，首先，华升公司生产并且在京东商城、天猫商城、淘宝商城以及阿里巴巴批发网等多渠道销售被诉侵权产品，侵权持续时间长，从本案起诉至再审期间均未停止侵权，且侵权产品种类多，销售数量巨大。其次，华升公司不仅在商品上使用被诉侵权商标，还在网站以“欧普特官方旗舰店”的名称经营，并且不断扩大生产规模，另行成立了新的公司，专门从事灯饰产品的研发与生产。最后，华升公司的侵权产品还因生产质量不合格被行政处罚，给欧普公司通过长久努力积累起来的商业信誉带来负面影响。况且，华升公司注册的经营范围并不包含照明灯具的制造，产品质量不合格极易引发安全事故，损害消费者利益，影响社会公共安全。根据以上分析认定，华升公司的主观恶意明显，侵权情节严重，故本案应适用惩罚性赔偿，以加大对恶意侵权行为的惩罚力度。根据《商标法》（2013年修正）第六十三条第一款的规定，综合考虑本案华升公司的主观恶意程度、侵权行为的性质、情节和后果等因素，本案应按照上述确定的赔偿基数的3倍确定赔偿数额。
总结指导案例的论述逻辑，认定被侵权人主观恶意和情节严重时，因主观恶意与情节严重的参考因素时有交叉，法院并非严格区分论述。在认定主观恶意时，往往结合被告摹仿原告的商标时间、使用方式、被行政处罚记录、原告权利基础的知名度、显著性等因素，认定侵权情节，主要参考被诉侵权商标（行为）的销售时间、销售范围、销售规模、销售额、行政处罚记录等因素。
辉知队建议：
近年来，惩罚性赔偿的立法逐渐加快，相应的司法解释以及指导案例密集出台，预示着我国进入新时代后要更加严格的保护知识产权，加大对侵权行为的打击力度。尤其是惩罚性赔偿制度的适用越发普遍，辉知队代理的多起知名品牌的维权案件中主张惩罚性赔偿均获得来法院的合理支持。就企业而言，首先需具备知识产权布局的意识，对于自身企业的字号、标识要及时申请相关的权利凭证。其次，对于侵犯本企业的知识产权的违法行为，要及时的通过行政处罚、民事诉讼等方式维护自身权利。比如通过发送律师函、公证或者向市场监督管理部门投诉举报等方式及时固定证据。对于多次侵权而不整改等企业及时通过民事诉讼的方式请求惩罚性赔偿。
对于涉嫌侵权的企业而言，当收到权利方的警示函、律师函、行政机关的处罚后，应当及时整改、下架相关产品，避免产生情节严重的侵权行为从而在诉讼中被适用惩罚性赔偿。企业从事市场经营活动，既要坚决维护自身的权益，也避免攀附他人的市场声誉，遵循诚实信用原则方能行稳致远。
注释：
1、阿迪达斯有限公司与阮国强等侵害商标权纠纷上诉案，温州市中级人民法院（2020）浙03民终161号判决书。
2、鄂尔多斯公司与米琪公司侵害商标权纠纷案，北京市知识产权法院（2015）京知民初字第1677号判决书。
3、冯思与宜宾五粮液股份有限公司等侵害商标权纠纷上诉案，浙江省杭州市中级人民法院(2020)浙01民终5872号判决书。
4、小米科技公司等与中山奔腾公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案件，江苏省高级人民法院（2019）苏民终1316号判决书。
5、欧普照明股份有限公司诉广州市华升塑料制品有限公司侵害商标权纠纷案，广东省高级人民法院（2019）粤民再147号判决书。
